Por Héctor Huici (*)
¿Por qué se otorga libertad a un individuo para embarcarse a sabiendas en una actividad económica que podría acarrear la ruina a su vecino? Es una pregunta que se han formulado economistas, juristas, filósofos. La respuesta mayoritaria es porque se considera que la competencia beneficia al consumidor. No ha sido por cierto esa la praxis en todo tiempo y lugar, pero no es el objeto de este breve artículo centrarse en ese interesante (y para quien escribe) apasionante debate.
Tomemos como dato empíricamente verificable de nuestro sector que la competencia satisface mejor que el monopolio el interés público. Sin embargo, muchas veces, la realidad discurre por carriles contrarios a los valores proclamados y los fines que se dice perseguir. Tal lo que les acontece a las cooperativas prestadoras de un servicio público si desean ofrecer en su área de prestación (o en otra) el servicio de TV por suscripción y ya existe en esa localidad un prestador de este último servicio.
Durante mucho tiempo se prohibió a las cooperativas brindar servicios de radiodifusión. Luego esa restricción se mantuvo para las que brindaran servicios públicos en áreas donde ya existiera otro prestador del servicio (ley 26053). Finalmente la Ley de servicios de comunicación audiovisual 26522 habilitó a las entidades sin fines de lucro titulares de un servicio público a brindar servicios de televisión por suscripción, pero sujeto a un trámite particular y una serie de condicionamientos regulatorios. Mantuvo esa restricción para sociedades comerciales y personas físicas prestadoras de servicios públicos o, en su caso, accionistas con más del 10 % de participación en aquellas.
Ese trámite “especial” encomendaba al entonces AFSCA cuando existía otro prestador en la misma área de servicio, realizar una evaluación integral de la solicitud que contemple el interés de la población, dar publicidad de la solicitud y en caso de presentarse oposición por parte de otro licenciatario, solicitar un dictamen a la autoridad de defensa de la competencia que establezca las condiciones de prestación de los servicios. Ya en aquel entonces las cooperativas plantearon esta intervención previa como discriminatoria. Las condiciones particulares de prestación que debía cumplir en cualquier caso incluían contabilidad y facturación separada del resto de los servicios, prohibición de ventas atadas y prácticas anticompetitivas y acceso a su infraestructura de soporte de red a precios de mercado.
La ley Argentina digital 27078 eliminó la restricción que pesaba sobre los prestadores de servicios TICs (principalmente a las tres telefónicas incumbentes) para dar servicios de TV por cable, habilitando al PEN a adoptar un esquema de transición para salvaguardar la competencia, pese a lo cual no avanzó ni en la desregulación ni en la transición manteniendo el “statu quo regulatorio”.
Finalmente el DNU 267/15 puso punto final a ese estado de cosas, fijando un cronograma para posibilitar la plena convergencia en redes fijas terrestres (la convergencia con el satélite sigue excluida).
Hoy cualquier compañía telco puede ofrecer sin más servicio de TV por cable o vínculo radioeléctrico en cualquier localidad y está bien. Sin embargo, si una cooperativa de electricidad, gas o agua potable quiere hacer lo propio en esa localidad debe, si ya hay un prestador del mismo servicio en dicha localidad, esperar que el ENACOM publique su solicitud; ver si hay oposición de dicho prestador y si la hay, esperar un dictamen de la CNDC.
Se trata de un caso único en que el ingreso de un potencial nuevo competidor en el mercado es evaluado “ex ante” para ver si la competencia puede ser negativamente afectada. Cosas del realismo mágico telúrico nomás. No se conoce ningún dictamen de la CNDC que haya recomendado negar el registro ni que haya efectuado recomendaciones de salvaguardas competitivas diversas de las ya contendidas en la norma.
Cabe señalar que esta disposición no se aplica a una cooperativa que preste exclusivamente servicios TIC de conformidad a lo que indica el artículo 95 ya citado y tampoco se aplica –de acuerdo al mismo artículo- a los sujetos mencionados en el artículo 94 de la ley (licenciatarios de SBT y de servicios de comunicaciones móviles, controladas y controlantes), lo que pone de relieve el carácter arbitrario y discriminatorio de la norma.
Por otra parte, y en torno al bien jurídicamente tutelado, la competencia, matemáticamente el ingreso de un nuevo competidor al mercado disminuye el grado de concentración que pueda existir en él. En efecto el HHI, índice utilizado normalmente para medir el grado de concentración económica en un mercado, será inexorablemente menor si ingresa un nuevo competidor, salvo que no consiga ningún cliente. Debe presumirse, en principio, que estructuralmente la competencia siempre favorece al usuario y de que conductas anticompetitivas deben ser objeto de acciones “ex post.”, particularmente si se violaran las conductas prohibidas por el artículo 95 de la ley 27078.
Si esa empresa quiere dar un servicio de internet no hace tanto trámite (ya la licencia suena a una rémora innecesaria que debiera ser reemplazada por un simple registro a fines informativos) y menos si quiere ofrecer un servicio mediante una aplicación audiovisual. No se ve que el sistema de control particular y previo del artículo 95 defienda a la competencia, sino al competidor. El consumidor siempre está mejor protegido cuanto mayor es la oferta. Esta normativa debe ser dejada sin efecto a la brevedad posible por establecer un trámite para una categoría limitada de sujetos, sin que exista una motivación especial que permita justificarla, lo que la hace arbitraria y discriminatoria.
* Consultor, ex secretario de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones de la Nación.
